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满汉全席与地方小吃——新版PPP条例简评

时间:2017-08-09 09:33

作者:王强

  近期我国PPP界最大的事情就是由国务院法制办牵头编制的《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例》公布,并向全社会公开征求意见。这非常好,还是保持了本轮PPP推行之初的“开门立法”的优良传统。这一优良传统应当以一贯之,正如本人在今年年初的文章里所谈及的那样。

      之所以要修订这部条例,主要是大家都认为需要有一部PPP的带有权威性质的上位法,这样才能在PPP事务中规范政府的行为,保障社会资本的合法合理的利益,才能真正地吸引广大社会资本投入到PPP事业中去。我们都知道,历史上中央部委层面对同样事项先后出台过两次很有影响的法规,即建设部126号文和六部委2015年25号令。特别是25号令,以特许经营的角度对社会资本参与基础设施项目的主要问题作了比较详细的规定,有些方面还做了力度较大的创新。有所不足的是对特许经营定义的本身没有作清晰的法律上的界定。所以,当最高法将特许经营协议定性为行政合同,便引发了一片哗然。因为,社会上的较为普遍的观点认为,既然吸引社会资本,特许经营与PPP一样,应该也是平等的商业合同。之后不久,媒体上确实也出现过“PPP法”的讨论稿,暂且搁置此稿的合法性,仅从内容来看,与25号令的精神和表述大同小异,更多的是将特许经营换成PPP,没什么太大的意思。

后来又听说,在修编PPP条例之初,对PPP的定义本身有不同的意见,首先是用广义的还是狭义的PPP,狭义的PPP就是113文中明确表述的政府采购。广义的PPP还真的要包括用户付费或特许经营。其次,更加难办的是,PPP到底应该如何准确地翻译成中文。第一个P,国际上真正表述为公共部门,不仅仅是政府,还包括非营利组织;第二个P,Private,虽然中英字典上都解释成“私”,但是如果去查一下正版的牛津英英词典,Private还可以表达“按照市场规则运作的营利性组织和机构” (of a service or industry provided or owned by an individual or an independent, commercial company rather than by the government.)。所以,在我国Private实际上也可以适用于按照市场规则独立运作、自负盈亏的国有企业,如果纯粹指私人企业,不让国有企业参与,各地上报的这么多PPP项目,从哪里去找接手盘?故而,不能翻成“私”,更何况,“私”是一个敏感的字眼,“公”和“私”不能合作,“社会资本”可以是一约定俗成的词汇,但是不够贴切。接下来的问题便是,什么是“社会资本”?英语中没有“social capital”的说法,正如没有“公益性(Public Interest)”说法一样。在国际交流中,我们讲“social capital”,老外们听不懂。在实际操作中,政府要具体合作的是社会资本组建的项目公司,更加关注的是建设和运营承包商。项目建成后,政府监管的是运营商,不是资本方。后来就听说,立法参考国外“Privately Financed Infrastructure(民间融资基础设施)”的说法,顿时觉得不错,但是出来以后还是“政府与社会资本合作条例”。

近几天,国内PPP界对条例的评论意见开始增多,媒体也不断报道。但由于有之前的25号令和PPP法的印象,所以对条例也没太关注,总觉得差不多。应朋友之邀,要对条例做一个简评,故今日对条例细细研读,并用红笔标注其中的几个评论点。

总体来看,整个条例比较完整,体系框架也齐备,一些要点业点到为止,甚至做技术处理,不做展开,估计业内人士也会心知肚明,会心一笑。总之,很不错,初步目标达到,点赞!

但是,且慢!本准备对标注点作深入的剖析,再读一遍,便觉得没有什么意义。条例可以算是我国当前的PPP实践的根本大法,需要上达至全国人大讨论的,如果真的得以成功实施,再过若干年会上升至PPP法。这样的法律,是不是要对我国PPP制度做一个顶层制度安排?年前本人对PPP成功实施的国家作了一番研究,发现PPP成功的国家,首先要大力加强制度和能力建设,公私两边都要。没有哪个国家,PPP开展地如火如荼,制度却乱七八糟的。我国推行PPP三年以来,确实是实施了不少项目,但是一些基本问题确实始终没有达到共识?这就是为什么老专家和中青年学者时不时地反复就一些最基本的问题在群里“研讨”不休。这些问题,总不外乎“PPP行为或合同性质”,“政府是否应该通过行政手段解决争议”等等。虽然,这都是老生常谈,但这难道不应该在PPP的根本大法上加以解决吗?

三年来,好像没有看到在什么问题上取得过共识。随着时间延续,实践深入,市场日益渴望在一些根本性的问题上而不是操作细节上有个明确的说法,否则,日积月累,说不定会集中爆发。市场目前需要的是重口味的满汉全席,而现在仅仅是餐前小点,顶多是地方小吃。小吃能解饿,但不扛饿呀!

下面,就来讲讲我们需要什么样的满汉全席,我们又得到了什么样的地方小吃。

、“满汉全席”缺席较多

1、立法目标

   本次PPP条例,应该立足于成为我国PPP领域的根本性大法,不能为立而立,一立了之;应该多目标,而不是单目标,未来也不大可能为单一目标立法。所以,虽然,当前确实是强调“规范”,但是从长远来看,还是要立足于“促进”,“促进”大于“规范”。过于强调规范,就会就会教条主义,就会把PPP往死路上引,作茧自缚,得不偿失。

2、部门职责

条例就是游戏规则,但是首先又不能死盯着规则本身,游戏是需要人来玩的,离开了人,再好的规则又有什么意义?所以,首先就要明确能够决定PPP命运的中央各部委的职责,如发改、财政和各行业主管部门等。明确发改和财政的职责并不是清晰部委的权力和责任,更主要的是在具体项目中,如何衔接好发改条线的基本建设立项审批和财政条线在财政支出上的程序安排,甚至要在地方上直接明确由哪个部门牵头,上面政策到地方上由哪个部门归集,不能始终处于两张皮的状态。行业主管部门,特别是中央层面,除了研究和推出项目以外,当前重点是要完善各类项目的实施导则和细则,克服操作中的实际障碍,不能一直热衷于“联合发文”。这在条例中要提出要求。

3、省级政府的功能和作用

我国推进PPP事业需要有一个完整的组织保障。该组织体系是否需要全覆盖暂且不说,但是从中央到地方,省级政府在推进PPP事业和项目中所要体现的成承上启下的功能和作用不可或缺,必须加以明确,不能用简单的“县级以上的政府”取代。在PPP事业中,“省”和“县”无论在思想认识和实践水平都大不相同,但是在条例中,“省”却被活生生地“省”去了,直接从“国务院”到“县”。总不见得让国务院直接面对县级政府吧。所以,在条例中,省级政府的地位应该突显出来。_ueditor_page_break_tag_

4、PPP促进机构的责任

此轮PPP以来,一个重要的制度创新就是从中央到地方都纷纷组建的PPP促进机构,即PPP中心。虽然不是所有的推行PPP的国家都有相应的机构,但是在我国PPP中心确实需要好好发挥作用,有些已经形成成熟的经验,应当加以扶植,培育。条例中应当对PPP中心在PPP工作中的地位、组织、责任、功能、管理应当在法律上确立和保障,否则各地PPP中心的工作缺乏方向和标准。

5、社会资本定义与范围

“社会资本”已经取代“私营部门”成为中国特色PPP的典型称谓,但还是需要在此次立法中更加详细地规定什么叫社会资本及其组织构成,是单一的资金方、还是与设计方、建设商还是运营商的联合体,社会资本与项目公司什么关系。在实施过程中,社会资本与项目公司又有什么连带关系?另外,更加重要的是,是否需要在条例中消除113号文和60号文在社会资本范围中的差异,即本地国有企业能否作为社会资本参与本级政府提出的PPP项目?原有融资平台如何参与,是否需要进行适当的改造和转型?这些影响到我国投融资体制改革能否顺利推进的深层次的问题,此时不提,更待何时?

6、PPP与特许经营关系

同样都是对基础设施领域引入社会资本作出规范,25号令提出的特许经营在先。况且,PPP与特许经营在主体内容上很相似?那么问题就来了,条例上是否要廓清PPP与特许经营的关系,对地方实际操作而言,这类项目到底是叫PPP还是特许经营?政企双方签的是PPP协议还是特许经营协议。他日条例正式出来,25号令还要不要执行?还是回到先前的问题,PPP到底是什么,是广义的还是狭义的?这些问题不解决,只会徒增人们思维概念中的混乱。

7、PPP相关的金融问题

无论出于什么冠冕堂皇的理由,PPP项目以融资为主要目的,并且成为基础设施融资主要的通道已经成为市场共识。讲到资金和融资,就离不开金融和资本市场。我国发展PPP事业,太需要金融改革与创新、太需要国内外资本市场的支持了。如果我国金融市场还是延续老模式、老思维,那么就相当于桑塔纳的引擎配以法拉利的车架,PPP是跑不远,也跑不好的。明知PPP是金融问题,但是条例通篇只有“金融”二字,具体内容丝毫未提,谦虚地淹没在其他的措施中,更多的还是出于规范目的。条例中,应当有重要篇幅陈述金融和资本市场促进PPP的主要思路,包括适宜什么样的金融工具、资本市场应当做怎么样的适应和创新,等等。这两年为了PPP项目部门不是做了一点创新了吗,为什么不写进去呢?总之,相信如果此次的是PPP规范条例,未来也不会专门出台一个PPP的促进条例。

8、PPP相关的土地问题

土地是PPP的问题的痛点。同样是提供基础设施和公共服务,PPP项目的土地在不少地方说不定就要出让,原因是PPP是一个盈利项目。但是,在这里,羊毛确实是出在羊身上,不是在猪身上。社会资本会从中获得更多,地方财政未来的压力更大。PPP项目土地如何获得,该不该是出让?如果不得已要出资动拆迁,动拆迁在项目中如何计价和获利,这么些重要问题,直接影响项目的成败,是不是应当在条例中讲一讲?

9、PPP项目的外资准入问题

中国国内的PPP可以引入外资和外资带来的管理经验与技术,这在之前的中央相关文件中已经明确。外资如何进入,是否也要按照中国本地的政策、制度执行,如何接受中国本地政府的监管,这当然也需要在PPP的根本大法中得以明确,因为老外是认法不认人的。

10、PPP咨询公司和专家库

基础设施和公共服务领域大规模地引入咨询中介公司和专家,是此轮PPP以来最为显著的成果之一。但是这些咨询公司、专家的水平确实是参差不齐的,直接会影响到PPP项目的实施质量。如何在PPP最重要的法律上对咨询公司和专家落实“放、管、服”,加强事中、事后的监管,切实提高中国PPP的中介和专家的服务水平,应该做出必要的规定。

另外,还要其他至关重要的方面确实也需要在条例中加以明确和完善,构成我国PPP立法最为基本的“四梁八柱”。包括PPP项目总流程的完善,如现在的519流程是否应当加以调整和充实,项目的前期阶段是否应该更加慎重;PPP项目产权如何界定,尽管是社会资本投资,但是提供的是公共服务,产权是否应该属于政府的?项目的资产产权与项目公司的股权是什么关系;条例是否应该和如何促进政府和企业能力建设,促进传统企业转型;条例与其他同级别的法律关系,如果有矛盾,如何执行;PPP项目盈利方式、费制确定与收付费,除了原有三种方式以外,是否还允许有其他方式。费制确定的基本原则是什么,如何避免固定回报和低价中标,社会资本如何获权向用户收费,政府支付预算审批如何与及时支付吻合;项目运营、服务、绩效监管,如何监管,谁来承担监管费用,绩效指标如何与收益挂钩。这些问题都是非常基本的,即使是原则的东西,也不能轻描淡写地带过。

二、“地方小吃”味道欠正

即使在操作方面,条例的规定也是含糊的,立场也不明确,包括但不限于如下几个方面。

1、项目自提

项目自提是PPP成熟的国家目前比较流行的方式,在条例中也讲到了,但是只有一句话。项目如何自提,政府如何审批,其他社会资本如何参与,如何保障自提方的合理合法利益。仅仅一句话,社会资本就会积极地自己把项目按照PPP模式提出来?

2、  项目合同

此次条例的PPP项目合同中规定的条款比25号令及上海55号令(《上海城市基础设施特许经营管理办法》)有较大程度的缩减,25号令中规定的是20条,上海的是21条,而条例只有14条,其中少了政府监管和费制如何确定与调整等关键性条款,这样一来,社会资本如何敢进入PPP项目?

3、 税收

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   PPP模式的目的之一是促进降低公共服务的成本,那么条例是否可以考虑在税收上做出适当的减免,做出鼓励社会资本进入PPP领域的表态?还是这句话,羊毛出在羊身上。

4、政府支持

   除了土地、税收以外,社会资本还特别看重政府支持,就是政府是否能够创造一个适宜PPP项目开展的政策环境。如是政府是否主动将政策中不适宜PPP的地方加以调整?条例中应该鼓励地方政府的此类积极行为,并明确哪些方面政府可以支持,不要作事后诸葛亮。

5、重复审查

条例中规定,为了便于社会资本,前期在联审过程中对社会资本的有关事项作过的审查,后面就不再审查。基础设施本身就是一个复杂的项目,要考虑的因素特别多,在实施过程中难免挂一漏万。既然公共利益优先,政府对社会资本多审查几次又如何了?难道影响投资环境了?前面多审查几次,总比后面出了问题一次性强制提前收回好吧。

6、两标并一标

两标并一标是老问题。从此次条例中关于两标并一标的含糊表述,就可以看出条例的立场倾向。既然条例强调PPP是竞争性的,那么就应该竞争彻底。条例指出“项目所需的建设工程、设备和原材料等货物以及相关服务,社会资本方依法能够自行建设、生产或者提供,且在选择社会资本方时已经作为评审因素予以充分考虑的,可以由社会资本方自行建设、生产或者提供。”,那么,什么叫“在选择社会资本方时已经作为评审因素予以充分考虑”,到底如何考虑,是考虑什么因素,仅仅考虑“能够”与否?这给了社会资本逃避竞争招标以“充分”的操作空间。这么关键的问题,条例的规定不够严肃。

7、股权转移

关于项目公司的股权,条例一开始明确不得转移,后面有讲在某种条件下可以转移,颇令人费解。这是法律,前后逻辑应该清晰。

所以,综上所述,本次条例立足于规范,但是即使是规范,也要融发展与规范之中。PPP是在我国是新生事物,不能一开始有了问题就加以大棒,不能只强调规范,却忘了发展,促进和引导。至于条例的立意和内容,还是前面的表述,目前只是地方小吃,远没有达到“国宴”的水准,虽然有些特色的佐料,但不少地方还是画饼充饥,所以,完全应该在回回炉,使味道做得更正一些。


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